AJUSTARSE A DERECHO

La aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual volvió a abrir el debate sobre los casos de empresas que ejercen una posición dominante, los oligopolios y monopolios.

La judicialización del artículo 161, que establece la adecuación de las empresas que tengan más licencias de las permitidas, pareciera plantear que esta norma es casi un invento argentino. Sin embargo, no es la primera vez en la historia que un grupo económico debe ajustarse a derecho. Los ejemplos recorren el mundo de los negocios desde hace varios años. Desde Microsoft hasta la argentina Quilmes, varios son los casos de empresas que se vieron obligadas a adecuarse, en algunos casos a desinvertir.

Uno de los casos más recordados es el de la compañía petrolera Standard Oil en New Jersey, Estados Unidos.

En 1911, la Corte Suprema ordenó a la petrolera que se dividiera en 34 unidades independientes. Fue acusada de monopolizar la industria petrolera, destruir a sus rivales mediante el uso de recortes predatorios en los precios y aumentar los precios a los consumidores. La medida tuvo carácter retroactivo, porque la ley es posterior a la situación, pero los daños regían hacia el futuro. Standard Oil se vio obligada a desarmar su cadena, porque el producto de un eslabón era el insumo de otro.

El caso de AT&T es otro de los más famosos casos de aplicación de un régimen antimonopólico. Se origina por varias demandas presentadas por el gobierno norteamericano, que llegan a la Corte Suprema en 1974 y termina con el nacimiento de las siete Baby Bell. La orden fue separar todas las instalaciones, personal y libros de contabilidad, la terminación de los contratos de licencia entre AT&T y las otras compañías. El plazo que impuso la Corte norteamericana fue de seis meses para la presentación de la propuesta de desinversión y un año para su ejecución.

Otro ejemplo más reciente es el de Microsoft. La compañía fundada en 1975 por Bill Gates siempre ha sido criticada por realizar prácticas monopólicas y hasta fue llevada ante la Comisión Europea y el Departamento de Justicia de Estados Unidos. Finalmente, Microsoft fue obligada a desensamblar el sistema operativo con el aplicativo y traspasar activos y personal. El plazo acordado fue de un año. Lo que son las cosas del destino, hoy es Google la compañía que está siendo investigada por prácticas monopólicas en Estados Unidos y Europa.

Pero la lista no termina: la agencia Associated Press fue obligada a abrir sus despachos a quienes no eran sus socios; Citizen Publishing Co. fue obligada en 1969 a dividir lo que se llama facilidades esenciales en una operación conjunta de dos diarios, y American Tobacco Company creó una gran compañía tabacalera diversificada mediante fusiones con pequeñas compañías y por orden del Tribunal Supremo fue dividida por ejercer posición monopólica en el mercado.

En la Argentina, la lupa también se puso en varios casos de empresas que ejercían una relación desigual con sus competidores. Federico Paluszkiewicz, gerente de Comunicaciones Externas de Cervecería y Maltería Quilmes, explica el caso de la cervecera: “Por la fusión de Brahma/Quilmes, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) requirió a la compañía que realice la desinversión de las marcas Palermo, Bieckert e Imperial, la cervecería de Luján y la maltería de Llavallol, requerimiento que se perfeccionó en el año 2007”. La ley antimonopolio obligó a la cervecera Quilmes a desprenderse de sus marcas, tras ser adquirida por el grupo brasileño Ambev. El motivo es que ambas firmas pasaban a controlar el 80 por ciento del mercado cervecero de la Argentina

Los segmentos donde se dirimen estas cuestiones pertenecen a todos los rubros. En septiembre de 2011, después de ocho años de negociaciones, el grupo mexicano Bimbo se convirtió en el dueño del ciento por ciento del paquete accionario de Fargo. Luego de pasar por varias manos, Fargo fue adquirida por Chico Pardo, que primero vendió un 30 por ciento a Bimbo y luego el 70 por ciento restante. La operación estuvo bajo la lupa de la Comisión de Defensa de la Competencia que obligó a los mexicanos a vender la marca Lactal y luego a Fargo a desprenderse de Sacaan, Trigoro y una de las plantas de la empresa en San Martín. El comprador para estas últimas marcas y la planta fue la Panificadora Balcarce, empresa de la familia Sanabria. Según datos del 2011, la unificación de Bimbo y Fargo marca el control de más del 60 por ciento de los panificados del país.

En diferente rubro, cuando la brasileña Camargo Correa se hizo cargo de la textil argentina Alpargatas, fue notificada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de que debía vender la marca Pampero, al ser también propietarios de la marca Ombú. Tras varias idas y vueltas y cruces entre sus accionistas, finalmente Pampero fue adquirida por el grupo encabezado por Gabo Nazar, dueño de Cardón.

Allá lejos y hace tiempo, la fusión entre las multinacionales Pernod Ricard y Allied Domecq también fue condicionada por Defensa de la Competencia en 2005. Para ser aprobada, debieron vender la marca Bols.

Y los casos no terminan, incluyen a empresarios de la talla de Gregorio Pérez Companc en petróleo, a empresas de electricidad como Endesa y a compañías como Paramount. No es novedoso que empresas desinviertan. Lo claro es que desinversión no es igual a expropiación. Y tampoco, desprenderse de parte de la compañía no es un daño cuando la empresa estaba ejerciendo una posición de abuso de posición dominante, devorándose a la competencia.

Para Graciana Peñafort, abogada que formó parte de la AFSCA, la situación es clara: “Clarín plantea que se respeten sus derechos adquiridos en la fusión Cablevisión-Multicanal, desconociendo que en materia de licencias de radiodifusión fue rechazada por el entonces Comfer mediante la resolución 577/2010. También fue rechazada por haber incumplido las condiciones por la resolución 113/2010 del Ministerio de Economía, esta última con medidas cautelares. Bajo ninguna norma legal Clarín puede tener la proporción de mercado que tiene actualmente. Su problema ya no son las leyes, sino que no hay ningún marco legal que le permita mantener una estrategia de negocios basada en la posición dominante del mercado. Basta para ello remarcar que en todos los casos la fusión terminó siendo rechazada sin necesidad de invocar ninguna norma de la nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual”.

 Si bien el ex presidente Néstor Kirchner había aprobado la integración económica de ambas empresas, estaba supeditada al cumplimiento de determinadas condiciones y haciendo la salvedad de que en materia de radiodifusión debería intervenir el Comfer a posteriori. Los puntos que estaban bajo la lupa eran aspectos tarifarios, de competencia, aspectos de servicios especiales (gratuitos) y aspectos de inversiones. Finalmente la fusión fue rechazada y el Comfer puntualizó como base la superposición geográfica de licencias permitidas por localidad.

Desinvertir no es nuevo, ni en la Argentina ni en el mundo. Sólo hay que tener voluntad de respetar las leyes vigentes.


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A confesión de parte…
Por Graciana Peñafort

Abogada


Durante el largo proceso judicial en el cual el Grupo Clarín ha impugnado la aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, se ha discutido mucho –tal vez demasiado– derecho procesal y poco los aspectos de fondo.

La directa vinculación entre pluralidad de fuentes de acceso a la información y libertad de expresión, así como también la relación inversamente proporcional entre esta libertad de expresión e información y la existencia de monopolios u oligopolios mediáticos, es tal vez el más importante de esos aspectos medulares de la discusión.

El Grupo Clarín ha preferido soslayar estos conceptos, y fijar el eje de la discusión judicial no en la libertad de expresión –eje su posición pública– sino en el derecho de propiedad y los derechos adquiridos.


Aporta a este debate recordar que en octubre de 2007, en el Prospecto de Emisión de Acciones Clase B, manifestaba ante sus inversores la empresa que: “…las subsidiarias de la Sociedad, en ciertos casos no han cumplido o puede que se considere que no han cumplido algunas disposiciones de la Ley de Radiodifusión. Entre otras cosas, las subsidiarias de la Sociedad, Cablevisión y Multicanal, tienen licencias de televisión por cable que se superponen geográficamente, posiblemente en violación de la Ley de Radiodifusión; (…) Como consecuencia de no haber cumplido o de que se considere que la Sociedad no ha cumplido con la Ley de Radiodifusión, pueden imponerse sanciones a la Sociedad que van desde llamados de atención a la revocación de sus licencias de radiodifusión y la invalidación de ciertas medidas societarias”. Agregaba este prospecto: “La Sociedad está obligada a desprenderse de licencias de radiodifusión en caso de superposición geográfica”.

Los incumplimientos a las normas y la obligación de adecuarse ya eran expresamente reconocidos por la empresa. Y no existe medida cautelar ni alquimia jurídica que permita transformar en derechos adquiridos lo que era, ya en la regulación anterior, lisa y llanamente incumplimiento de la ley.


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La ley de medios ya está en la Corte

El gobierno nacional acudió esta semana a la Corte Suprema para solicitarle que defina la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, sancionada hace tres años y bloqueada desde entonces por una medida cautelar interpuesta por el Grupo Clarín que se niega a desinvertir, tal como lo establece el artículo 161 de la norma aprobada por el Parlamento.

Se trata de un pedido de per saltum, el mecanismo aprobado hace un mes por el Congreso que permite que el máximo tribunal intervenga directamente, salteando a la Cámara Civil y Comercial para decidir sobre la constitucionalidad de los artículos 45 y 161, objetados por el multimedios Clarín. El per saltum establece que la Corte “podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie los requisitos de su procedencia”.

El ministro de Justicia, Julio Alak, justificó la decisión del Ejecutivo nacional de acudir al per saltum en que “nadie puede negar que esta causa es de gravedad institucional, excede el interés de las dos partes e involucra a toda la sociedad”. El ministro pidió además que “se ponga punto final” a un conflicto de tres años, que se reavivó el martes, cuando la Justicia aceptó la apelación presentada por Clarín al fallo de primera instancia que el viernes ratificó la constitucionalidad de la ley.

El Poder Ejecutivo recurrió a la Corte argumentando “la gravedad institucional” que implica que no pueda aplicarse una ley sancionada por el Congreso y que además tiene el respaldo de un fallo de primera instancia. El recurso de per saltum se suma al recurso extraordinario presentado por el Estado y concedido por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en el que se solicita la revocación de la medida cautelar dictada por ese tribunal el 6 de diciembre en contra de lo dispuesto por el máximo tribunal el 22 de mayo.

Al respecto, Martín Sabbatella, titular de la AFSCA, manifestó que “ahora el máximo tribunal del país tiene en sus manos las dos cuestiones vinculadas a la aplicación de esta ley: la medida cautelar, vía recurso extraordinario, y la constitucionalidad, vía el per saltum”.

Al cierre de esta edición la Corte debía decidir si acepta o rechaza el pedido de per saltum del Gobierno. En caso de aceptarlo, debe pedirle dictamen a la Procuración General de la Nación y luego dictar un fallo definitivo sobre la validez o no de la norma en los artículos referidos a la cantidad de licencias permitidas para cada grupo económico y la desinversión que establece el artículo 161 para las señales excedentes.

Una cautelar interpuesta por Clarín mantiene en suspenso la aplicación de los artículos 45 y 161 de la Ley de Medios. El artículo 45 establece el límite de licencias que puede poseer un mismo licenciatario. Cada titular no puede tener más de diez licencias de radio y televisión abierta, y 24 licencias (una por localidad) para los operadores de televisión por cable. Además, establece que en una misma localidad se puede tener una radio AM y una FM, o dos FM si hay más de ocho licencias en esa ciudad, pero en ningún caso más de tres licencias de radio por ciudad. Tampoco se puede poseer en una misma localidad una estación de televisión por cable y otra de televisión abierta. Entre otros topes, fija una cuota de mercado máxima de 35 por ciento. En tanto, el artículo 161 fija un plazo de un año para que los grupos de medios se adecuen a la ley mediante la transferencia o un plan de desinversión de las licencias excedentes.

Hasta ahora, excepto Clarín, todos los multimedios con presencia en el país presentaron un plan de adecuación voluntaria a la Ley de Medios. En ese marco y tras el fallo de primera instancia del juez Horacio Alfonso a favor de la constitucionalidad de la norma, el titular de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), Martín Sabbatella, se presentó el lunes 17 en la sede del Grupo Clarín, en la calle Piedras al 1700, acompañado por una escribana y otros funcionarios para “notificar el inicio de la transferencia de oficio” de las empresas de las que el multimedios debe desprenderse: aproximadamente 200.

Graciela Moreno